Dans son Étude sur la gestation pour autrui et la vente d’enfants (mars 2018), la Rapporteuse spéciale des Nations Unies sur la vente et l’exploitation sexuelle d’enfants montre que (c’est nous qui soulignons) :

« 41. La gestation pour autrui commerciale, telle qu’elle est actuellement pratiquée, relève de la vente d’enfant telle que définie par le droit international des droits de l’homme. […]

42. Au sens du paragraphe a) de l’article 2 du Protocole facultatif à la Convention
relative aux droits de l’enfant, concernant la vente d’enfants, la prostitution des enfants et la pornographie mettant en scène des enfants, la gestation pour autrui relève de la vente d’enfants dès lors que la mère porteuse ou une tierce partie reçoit « une rémunération ou tout autre avantage » en contrepartie du transfert d’un enfant. La définition de la vente d’enfants contient trois éléments : a) « la rémunération ou tout autre avantage » (paiement) ; b) le transfert d’un enfant (transfert) ; et c) l’échange de « a » contre « b » (transfert contre paiement).

1. Premier élément : rémunération ou tout autre avantage (paiement)

43. Par définition, les conventions de gestation pour autrui commerciale prévoient
l’octroi ou la promesse d’une « rémunération ou tout autre avantage » (paiement). La
promesse d’un paiement ultérieur correspondrait à « tout autre avantage », par conséquent, l’élément constitutif de vente d’enfants est établi avant même que le paiement n’ait été effectué. […]

2. Deuxième élément : le transfert d’un enfant (transfert)

44. Le transfert d’un enfant suppose soit un transfert juridique de l’enfant, soit un
transfert physique. Le transfert juridique de l’enfant comprend le transfert du lien de
parenté ou de la responsabilité parentale. Le transfert physique de l’enfant est l’acte
consistant pour une personne ou un groupe de personnes à remettre physiquement un enfant à une autre personne ou à un autre groupe de personnes. Un transfert physique ne requiert pas nécessairement un transfert juridique. Il n’est pas nécessaire, pour qu’il y ait vente d’enfants, que l’auteur du transfert ait le statut de parent ou ait une responsabilité parentale. La vente illicite d’un enfant a lieu lorsqu’un trafiquant transfère physiquement un enfant en contrepartie d’une « rémunération ou [de] tout autre avantage », même si l’autorité qu’il exerce sur l’enfant est illégale.

45. Le transfert juridique d’un enfant est prévu ou promis dans les conventions de
gestation pour autrui. En règle générale, les législations nationales reconnaissent le statut de parent à la femme qui donne naissance à un enfant et lui confère la responsabilité parentale. En effet, il s’agit d’une exigence au titre de la Convention de La Haye sur la protection des enfants et la coopération en matière d’adoption internationale de 1993, qui s’applique même lorsqu’une adoption internationale est prévue. Les conventions de gestation pour autrui reconnaissent généralement à la mère porteuse le statut de parent à la naissance de l’enfant, puisqu’elle est à la fois la mère génétique et la mère gestationnelle de l’enfant. Un transfert est donc nécessaire pour permettre aux parents d’intention d’accéder au statut de parents. […]

3. Troisième élément : l’échange (transfert contre paiement)

50. Le troisième et dernier élément de la définition de la vente d’enfants repose sur la
préposition « contre » et renvoie à un échange : le transfert d’enfant intervient « contre » une « rémunération ou tout autre avantage » (paiement).

51. Les conventions de gestation pour autrui commerciale contiennent généralement cet
élément de l’échange, qui intervient entre le paiement et le transfert. En règle générale, la promesse de transfert et le transfert effectif de l’enfant sont des éléments essentiels des conventions de gestation pour autrui commerciale et des accords et contrats connexes, sans lesquels aucun paiement ne pourrait être effectué ou promis. Une mère porteuse acceptant de tomber enceinte et de donner naissance à un enfant ne pourrait être réputée avoir tenu ses engagements et respecté les obligations qui lui incombent au titre du contrat si elle refusait de participer au transfert physique et juridique de l’enfant aux parents d’intention. Dans le cadre de conventions de gestation pour autrui rémunérée ou commerciale, la mère porteuse est payée aussi bien pour les services de gestation et d’accouchement que pour le transfert de l’enfant. La législation et la pratique en matière d’exécution des contrats de gestation pour autrui commerciale, notamment en ce qui concerne le transfert du statut de parent et de la responsabilité parentale, montrent encore plus clairement que le transfert est un élément clef du contrat et qu’il fait partie des services pour lesquelles la mère porteuse est rémunérée. […]« 

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