Juridiquement il existe une qualification pour dire explicitement ce qu’est la gestation pour autrui (I). Juridique aussi, une idéologie, le contractualisme, en fragilise la fermeté notamment sur le plan jurisprudentiel (II). Il appartient donc aux États, trop souvent sous l’emprise de l’idéologie de la neutralité axiologique, d’affirmer la primauté de principes non négociables (III) afin que la personne humaine (IV) soit pleinement sujet de droit.

I Esclavage

La loi, constitutive de la condition humaine dont elle règle les actions sur un plan pratique, entretient avec les droits de l’homme une relation faussement dialogique ; hétéronomie garante de l’humanité de chacun, elle contient la poussée des dérives individualistes tandis que les droits de l’homme ouverts à l’accueil d’une multitude de revendications émiettant l’idée même de corps collectif, donnent corps et fondement à des droits heurtant la loi. Le consensus obtenu au terme d’une sensibilisation massive, de campagnes médiatiques puissantes tend à devenir un critère d’acceptabilité juridique et de ce fait l’arme légitimatrice de droits de l’homme toujours plus nombreux. L’opinion est-elle légitime à fixer les seuils d’acceptabilité de tel ou tel droit, si l’on considère comme Madame de Staël que «Si l’on répandait le bruit que telle manière de voir est universellement reçue, l’on obtiendrait l’unanimité, malgré le sentiment intime de chacun (…) il faut s’entendre approuver par ce qui nous environne ; on ne veut s’exposer, à aucun prix, au blâme ou au ridicule ; car dans un pays (la France) où causer a tant d’influence, le bruit des paroles couvre souvent la voix de la conscience ». Madame de Stael, De l’Allemagne, 1810. L’association malhonnête qui est faite entre possible technique et possible tout court, nourrie par le désir de congédiement de tous les obstacles naturels et intrinsèques à la personne humaine, la croyance irrationnelle dans la recevabilité de tout désir en termes de droits subjectifs dès lors que l’autorisation relève de la reconnaissance publique d’une souffrance individuelle, la confusion entretenue entre discrimination et limite opposée à un désir, l’amalgame systématique entre opposition à la GPA et obscurantisme rétrograde forcément religieux, relèvent d’une rhétorique qui travestit la réalité de ce qui est en jeu, à savoir l’assimilation de la vie des femmes à des choses.

Bien que dénoncée comme tranchante ou objet d’une réécriture permanente, comme rigidité dépassée ou opinion éphémère, la loi est tentative de donner forme à ce qui pourrait s’appeler un monde humain. C’est donc à elle qu’il convient de revenir.

La loi française du 5 août 2013 définit le crime de réduction en esclavage comme « le fait d’exercer à l’encontre d’une personne l’un des attributs du droit de propriété ». Les attributs du droit de propriété sont l’usus, droit d’user et de jouir de sa chose, l’abusus, droit d’en disposer, le fructus, droit d’en récolter les fruits. S’approprier l’usage du corps de la mère dite porteuse ou les fruits (ou plutôt les produits car ils ne se reconstituent pas) de son corps (organes, gamètes, enfants), exercer une emprise sur son corps ou ses éléments, c’est s’attribuer le droit d’utiliser son corps comme d’en récolter ses produits. Or, juridiquement on ne peut user d’un droit de propriété sur une personne humaine, que l’on réduise celle-ci à un corps ou qu’on lui reconnaisse sa plénitude de vivant humain. L’esclavage avait été, dès 1926, défini par la Convention de la Société des Nations, comme étant « l’état ou la condition d’un individu sur lequel s’exercent les attributs du droit de propriété ou certaine d’entre eux ».

La loi de 2013 étend la définition de la traite pénalement répréhensible (énumération des buts en vue desquels il y a mise à la disposition d’une personne : proxénétisme, agressions ou atteintes sexuelles, exploitation de la mendicité, conditions de travail ou d’hébergement contraires à la dignité, délégation d’actes qualifiés de crime ou délit) à la réduction en esclavage, à la soumission à du travail ou à des services forcés, à la réduction en servitude, ou au prélèvement d’un des organes de la personne ainsi réifiée.

La qualification juridique est claire et suffisante pour fonder une interdiction. Mais c’est sans compter avec la dimension contractuelle que l’on veut donner à l’exploitation d’un corps.

II Le consentement contractuel ennemi de la liberté : 

Devenue, sous influence anglo-saxone, un droit subjectif, la liberté ne semble plus exister que comme absence de contrainte extérieure (l’État n’a pas à intervenir dans les choix que chacun fait pour soi-même), voire comme négation des limites intérieures (qu’elles soient physiques ou intellectuelles). Cette conception de la liberté associée à la confusion entre respect du pluralisme et neutralité axiologique, semble condamner le droit à enregistrer les volontés individuelles. Volontés masquant le déni de l’autre comme des limites dès lors qu’elles usent de la liberté contractuelle pour obtenir satisfaction.

Le contractualisme s’avère, en effet, être une idéologie dangereuse pour les femmes qui peuvent être amenées à s’engager à faire ou subir ce que le droit, médiateur qui devrait veiller à ce que la force ne devienne pas pouvoir, se doit d’interdire au nom de valeurs fondamentales non-négociables. Car  le consentement (qui peut être vicié par l’erreur, le dol et la violence) qui se veut témoignage d’une volonté libre, n’est pas le garant de la liberté du signataire. En effet il peut n’être qu’une acceptation entérinant un rapport de forces ou s’inclinant devant des conditions d’existence qui paraissent insurmontables ; il n’est aucunement manifestation automatique de liberté. La vulnérabilité qu’une approche juridique catégorielle semble limiter à des personnes déterminées, est consubstantielle à la personne humaine. Construite juridiquement à même une qualité du vivant elle déborde largement des catégories institutionnelles dont elle est l’objet avoué. Bien sûr le concept juridique d’imputabilité assigne au sujet une responsabilité fondée sur l’évidence a priori de ce qu’une tradition philosophique et juridique nomme « autonomie de la volonté » ; bien sûr la perspective contractualiste implique l’affirmation d’un sujet autonome et volontariste garantissant l’absoluité de la décision individuelle. Mais, réalité en excès, la vulnérabilité doit toujours être appréciée à l’aune de la liberté réelle de la personne (et l’on doit prendre en compte le façonnement des esprits – publicité, rapports ou sondages manipulés, aura de personnalités porte-drapeau au titre des facteurs de vulnérabilité). Autrement dit, la liberté, projet et processus, ne saurait être présumée à partir d’un contrat. L’erreur de vocabulaire qui trahit une erreur de pensée consiste à croire que la liberté est, de manière immanente, alors qu’elle est résultante d’un apprentissage personnel, de conditions d’existence qui en permettent l’actualisation, tout autant que d’institutions qui la soutiennent. L’attention que l’on doit porter au vocabulaire est une obligation morale si l’on veut préserver la langue de toute infection qui, comme dans les régimes totalitaires affecte la langue avec des leurres sémantiques.

III Neutralité axiologique et limites

La neutralité axiologique (l’abstention ou le laisser-faire de l’État) au mépris des principes fondamentaux inscrits dans des conventions et des lois ne peut être soutenue plus longtemps. Quand le désir devient une arme de soumission massive et de dégradation de la personne il doit être qualifié à la hauteur de ce qu’il est et frapper de nullité tout contrat le prenant pour objet. Les femmes sujets doivent-elles se résigner à voir le droit les réduire à des choses dès lors que la toute puissance d’un désir de se reproduire règne (le recours à la GPA souligne que l’enfant n’est désiré qu’en tant qu’il contient du même de l’un au moins des deux parents ce qui fait qu’ici le mot reproduction est pour une fois bien venu). A ceux qui ne savent trouver la limite en eux-mêmes le droit doit savoir opposer l’interdiction comme le rappelle Alain Supiot. Le contrat, le consentement, la liberté entendue comme absence de limites qui règnent lorsque l’État et le droit sont dépourvus de finalisme doivent trouver la « souveraineté de la limite » comme l’appelait de ses vœux Simone Weil. Le droit français a fait de la dignité le fondement des droits de l’Homme, de l’indisponibilité du corps humain un principe légalisé, de l’esclavage une qualification légale amplement adaptée au sort que l’on veut réserver aux femmes. Ce même droit ne saurait, au nom de l’intérêt de l’enfant opposé à celui de la femme (voir la décision de la cour de cassation du 18 décembre 20191), ou au nom de la liberté contractuelle, être complice de réglementations asservissantes et négationnistes de la qualité juridique de personne humaine. La décision du 19 novembre 2019 de la Cour Européenne des Droits de l’Homme2 qui s’inscrit dans la lignée de l’avis du 10 avril 20193 rendu par la Cour EDH, tout en contrariant la position de la cour de cassation française, valide une forme de complicité à l’égard de la GPA dès lors que l’un des deux parents a une filiation biologique établie. En effet, si l’autre parent ne peut étendre la fiction de maternité même avec l’expression « mère d’intention », elle peut adopter l’enfant, ce qui revient à reconnaître une forme de licéité au recours à la GPA pratiquée à l’étranger.

IV Une personne humaine

Une grossesse c’est de l’être, une personne n’a pas un corps elle est corps, ce corps n’est pas du matériel c’est une vie vivante, celle d’une femme. Les femmes n’ont que trop récemment accédé à la plénitude des capacités civiles inhérentes à la personne humaine sujet de droit (étudier – 1882 et 1938- ; travailler et ouvrir un compte en banque sans avoir à demander l’autorisation de l’époux– 1965-, jouir de l’autorité parentale sur leurs enfants – 1970-, gérer à égalité avec l’époux les biens du ménage – 1985-, transmettre leur nom à leurs enfants – 2003). Faut-il considérer que ces années de reconnaissance récente et graduelle de leur existence pleine de sujet humain lavé de toute incapacité civile et délivrée de toute autorité maritale, doivent se coucher devant le désir et la loi contractuelle réduite à la loi des parties c’est-à-dire à la loi du plus fort (Walter Benjamin a dénoncé le rapport de forces existant dans le cadre du compromis)? La France peut s’enorgueillir de sa législation mais s’interroger sur une jurisprudence qui, par excès de zèle pour paraître le « bon élève progressiste », rejoue la scène, véritable topos littéraire ou cinématographique mais aussi vérité historique, de « la mère ou l’enfant » (choix auquel était confronté un homme lors d’un accouchement difficile dont l’issue semblait fatale pour la mère ou l’enfant), car en enregistrant un enfant porté par une femme sur laquelle les attributs du droit de propriété ont été exercés à l’étranger, à titre onéreux ou gratuit, elle est complice d’un esclavage ou d’un contrat contraire à la loi. Les pays qui réglementent et donc régularisent la GPA instituent une discrimination d’état entre les personnes sujets de droit, comme l’apartheid en Afrique du sud avait institué un racisme d’État. Il ne s’agit pas là d’universalisme colonisateur mais d’une exigence : les femmes sont des personnes humaines, qui comme telles ne sont pas propriétaires de leur corps qu’elles ne peuvent que défendre juridiquement (contre toute forme d’agressions) et sur lequel nul ne peut exercer de droit d’exploitation.

Neuf mois durant, c’est la vie d’une femme, personne irréductible à un objet, qui est en cause. Privilège ou malédiction (selon l’expérience de chacune ou selon les contextes culturels) l’inégalité de fait qui confère aux femmes un « quelque chose » que les hommes n’ont pas doit-elle justifier une dégradation en droit de la qualité juridique de personne humaine de la femme ?

Sandra Travers de Faultrier (mai 2020)

1 Les arrêts n°18-12-327 et 18-11-815, en faisant de la transcription des actes de naissance à l’étranger le mode principal de reconnaissance de la filiation maternelle de l’enfant pour « unifier le traitement des situations » à savoir celles des couples hétérosexuels et homosexuels, vont au-delà de l’exigence conventionnelle.

2 C. contre France et E. contre France, n°1462/18 et 17348/18 : irrecevabilité des requêtes portant sur la reconnaissance du lien de filiation entre un enfant né de GPA à l’étranger et la « mère d’intention » pour défaut manifeste de fondement. Les moyens soulevés, le droit au respect de la vie privée des enfants et la discrimination dans l’exercice de ce droit, ont été jugés mal fondés. La Cour a opéré un implicite contrôle du fond de l’affaire et prononcé ainsi une décision de non-violation par le droit français de la Convention EDH (articles 8 et 14) en matière de filiation de l’enfant né d’une GPA.

3 N°1462/18 et 17348/18 § 39 : La Cour fait obligation à l’État partie d’offrir la possibilité dans son droit interne de reconnaître le lien de filiation à l’égard de la « mère d’intention » mais, lui laissant le libre choix des moyens, la transcription directe de l’acte de naissance établi légalement à l’étranger n’étant pas obligatoire.

Neuf mois une vie (1) accessible ici

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