Marie-Hélène Coste Vétro est magistrate honoraire, avocate honoraire. Cet article est publié avec l’aimable autorisation des Cahiers de la Justice, qui l’ont publié dans leur n° 2019/4 (p.717/725).

LA FICTION-RÉALITÉ INDIENNE

Comme un écho prémonitoire à tous les questionnements, débats et consultations actuels à propos de la procréation médicale assistée et de la gestation pour autrui, l’auteure indienne Kishwar Desai a publié en 2012 Origins of love traduit en 2014 par Les origines de l’amour1 et dont le titre – beaucoup plus provocant – aurait pu être aussi bien Le marché de la GPA en Inde que Trafic d’embryons entre l’Inde et l’Occident.

L’écrivaine, ancienne journaliste de télévision en Inde, utilise le roman policier et sa connaissance de la société pour dénoncer la situation des femmes dans son pays, la violence et la corruption.

Son premier roman traduit en France en 2013, Témoin de la nuit est inspiré de plusieurs faits divers qu’elle a connu : à la suite de l’assassinat de 13 membres d’une même famille, l’enquête est menée par une travailleuse sociale, Simran Singh, jeune femme anticonformiste, aussi tenace dans son refus d’engendrer que dans sa passion pour le whisky et la cause des femmes.

Au cours de l’enquête, le lecteur va découvrir des pratiques d’un autre âge dans la société indienne : élimination des filles dans le ventre de leur mère ou à la naissance, mariages forcés, répudiations, internements arbitraires, garçons roi.

Dans son deuxième roman, Kishwar Desai utilise toujours le roman policier et la même travailleuse sociale comme enquêtrice pour raconter, en une seule narration, des faits réels qui ne sont pas le fruit, comme se plaît à l’écrire l’auteure, de son « imagination fertile »2.

Le point de départ du roman est la naissance par mère porteuse d’une petite fille séropositive, Amelia, dans la banlieue de Delhi. L’embryon ayant permis d’inséminer la mère gestante est arrivé congelé, par contener de Londres, les parents d’intention étant britanniques.

Cette naissance met en péril la réputation de la clinique de La Vierge à l’enfant où a eu lieu l’insémination ; les gynécologues de l’établissement envoient donc Simran au Royaume Uni pour découvrir ce qui s’est passé et comment l’enfant a pu être infectée par le virus du sida.

Tout le roman va s’ordonner autour de cette clinique et de trois autres, dans la banlieue de Delhi, à Londres et à Bombay :

À Londres où la clinique Mybaby.com accueille des donneuses d’ovocytes, des donneurs de sperme, congèle et stocke des embryons, insémine des femmes et envoie des embryons congelés en Inde.

À Delhi où la bien nommée clinique La Vierge à l’Enfant fondée par trois gynécologues, les époux Pandey et le docteur Ganguly, hommes et femme d’affaires, accueille des femmes porteuses indiennes payées 3000 roupies (40€) par mois pendant leur grossesse, prélève sur des jeunes filles indiennes des ovules destinées à des femmes stériles, stocke des spermatozoïdes et des ovules en vue d’une insémination intra-utérine, pratique des FIV à partir d’embryons congelés provenant d’Angleterre sur des mères porteuses dont les bébés seront remis à des couples hétérosexuels ou homosexuels français, américains, anglais, allemands ou australiens ; tout cela dans une atmosphère feutrée et dans des bâtiments luxueux où les femmes bénéficient d’un suivi, d’une alimentation et d’une prise en charge appropriée à leur état.

À Delhi encore où la clinique de fertilité New Life est une variante à bas prix de la clinique La Vierge à l’Enfant décrite ainsi par l’un des dirigeants à un couple britannique en quête d’une mère porteuse : contrairement à cette clinique, « nous ne prétendons pas que ces femmes appartiennent à la classe moyenne, ni qu’elles sont instruites (…), oui elles sont pauvres, (…) vous n’avez qu’à me dire ce que vous voulez : une femme grande, petite, grosse, mince, aux cheveux raides ou frisés »3. On utilise ici, pour des grossesses à répétition, les mères porteuses de la clinique concurrente des époux Pandey et on prélève des ovocytes sur des jeunes filles de 15 ans.

Dans cette clinique, on pratique de plus et dans la plus grande illégalité des traitements à base de cellules souches embryonnaires après avoir détourné des embryons excédentaires venus d’Angleterre, justifiés ainsi par le Dr Ganguly gynécologue directeur de l’établissement : « Nous avons les autorisations de tous les parents, car il s’agit d’embryons excédentaires stockés par Mybaby.com. Si ces gens ne voient pas d’inconvénient à ce que leurs embryons servent à la recherche ou à guérir quelqu’un, nous, médecins, ne devons pas hésiter un seul instant à les utiliser »4.

Dans ces deux cliniques, officie Sharma, homme à tout faire, fournisseur de femmes indiennes, futures mères porteuses et futures donneuses d’ovocytes qui font l’objet au moment de la sélection d’examens médicaux et d’examens qui n’ont rien de médicaux, en particulier sur la couleur de leur peau, car « la plupart des étrangers préfèrent les femmes au teint clair »5 et leur niveau d’instruction car « les parent demandeurs pensent souvent que si la femme est instruite, l’enfant prendra un meilleur départ dans la vie. Il ne sert à rien de leur expliquer, surtout aux Américains, que l’utérus est indifférent aux diplômes »6.

À Bombay (Mumbai) enfin, où la clinique Freedom Hospital reçoit directement d’Angleterre des embryons congelés, corrompt des douaniers pour détourner à son profit des embryons destinés à des mères porteuses dans d’autres cliniques indiennes et les utilise dans le cadre de thérapies à base des cellules souches prélevées sur ces embryons. Ces thérapies consistent à effectuer des injections pour soigner des blessures graves, régénérer un organe défectueux, ou bien même rajeunir de riches patients.

Tout autour de ces établissements, le lecteur va voir défiler nombre de personnages, certains liés directement à l’objet de l’enquête policière de Simran Singh, d’autres liés à l’objet même de ces établissements.

Elle va partir en Angleterre pour découvrir l’origine de l’infection d’Amelia par le virus du sida et lui trouver un lien de parenté en vue de son adoption : en effet, les parents d’intention anglais et pourvoyeurs de l’embryon porteur du virus sont décédés après la naissance du bébé dans un étrange accident de voiture au Rajasthan et la mère porteuse a disparu quelques jours après l’accouchement.

Tout semble indiquer que personne ne doit être au courant de la naissance d’un bébé séropositif à la clinique de La Vierge à l’Enfant

Elle arrive en Angleterre avec un nom et un prénom trouvés sur les formulaires remplis par les parents d’intention. Il s’appelle Edward et il est donneur de sperme…

Après sa visite à la clinique Mybaby.com, l’enquête établira que le protocole prévu en cas de gamètes mâles infectés par le virus du sida n’avait pas été respecté par la clinique anglaise et qu’ainsi les médecins indiens avaient implanté dans l’utérus de la mère porteuse indienne un embryon séropositif.

Le suspense de l’intrigue n’est finalement qu’un prétexte à la description de la gestation pour autrui, des techniques de procréation médicales assistée et de toutes leurs dérives en Inde à l’époque où le roman a été écrit (2012).

LA RÉALITÉ ACTUELLE DE L’INDE ET SES NORMES LÉGISLATIVES

L’ensemble des faits et des situations narrés ne constituent malheureusement pas une pure fiction, Kishwar DESAI écrit même à la fin de son roman : « la plupart des cas rencontrés par mon héroïne dans ce livre sont basés sur des faits réels »7, faits d’autant plus avérés qu’au moment où le roman a été publié, la GPA était autorisée et pratiquée officiellement depuis 10 ans.

Face aux dérives et au tourisme procréatif favorisé par des coûts très bas, par la misère des mères porteuses et une absence totale de règlementation, en Décembre 2012, les autorités indiennes interdisent la GPA aux célibataires et couples homosexuels étrangers. Elles exigent pour les couples hétérosexuels qu’ils soient mariés depuis au moins 2 ans, qu’ils fournissent la preuve que leur pays d’origine accordera bien la nationalité au bébé né d’une mère porteuse, qu’ils demandent un visa médical et qu’enfin ils produisent l’accord écrit de la mère porteuse.

Le Conseil indien de la recherche médicale par la voix de son représentant, M. SHARMA, s’explique dans ces termes : « la maternité de substitution existait déjà dans la société indienne, mais c’était soit un geste altruiste par nature, soit une pratique qui se faisait dans la famille. De plus, la mère de substitution se trouvait également être la mère biologique. Mais le marché des mères porteuses rémunérées, qui revient pour un couple à louer un utérus, a littéralement explosé. Du coup, la maternité de substitution est devenue un véritable commerce et c’est la raison pour laquelle il est important de réguler cette activité »8

Quatre ans plus tard, en Août 2016, un projet de loi interdisant la GPA commerciale et n’autorisant que la GPA altruiste est adopté par le ministre indien de la santé et transmis au Parlement.

Et c’est finalement le 19 Décembre 2018 que la chambre des députés vote ce projet de loi interdisant la GPA commerciale. Cela signifie que la mère porteuse ne peut pas être rémunérée, que la GPA est réservée aux couples indiens reconnus stériles, mariés depuis au moins 5 ans et qui font appel à une parente proche pour donner naissance à leur enfant, qui, elle-même ne pourra être porteuse qu’une fois dans sa vie et n’être que défrayée des frais médicaux ordinaires.

Que de changements depuis 2002 !

Une première approche de la cause de toutes ces dérives nous est fournie en 2016, lors du premier colloque scientifique international en France sur la GPA organisé par l’INED, lorsque une scientifique indienne relève que « les destinations parmi les plus populaires pour la GPA transnationale sont les économies en transition dont les règlementations sont souples, alors que la majorité des pays européens disposent de lois qui limitent le recours à ces technologies, créant ainsi un ensemble de pays disparates dans ce domaine »9, observation qui explique peut-être l’émergence d’une tentative de régulation et d’encadrement international.

L’essai de régulation internationale, les atermoiements de la Cour de Cassation : vers une interdiction internationale ?

C’est en 2010, dans le cadre de la Convention Adoption Internationale, que la conférence de la Haye commence à s’inquiéter de l’impact des cas de maternité de substitution.

Depuis, se succèdent « rapports préliminaires », et « réunions de groupes d’experts », mettant en évidence les difficultés existantes à vouloir unifier dans ce domaine les règles de droit international privé.

La dernière réunion du groupe d’experts chargé par le Conseil ( organe de fonctionnement de la Conférence qui rassemble les Etats membres de la CHHC) d’établir un instrument multilatéral s’est tenue à la Haye du 29 Janvier au 1er Février dernier, 20 états membres ( dont la France) étaient représentés ; avant de formaliser une double proposition, le rapport de ce groupe prend soin de préciser que l’instrument à venir ne saurait constituer une approbation de la pratique de la GPA et de rappeler les objectifs à atteindre : intérêt supérieur de l’enfant et respect des droits de l’homme.

Persuadés qu’ils sont en mesure d’établir un accord qui « respecterait la diversité des approches nationales », les experts proposent d’établir 2 instruments avec un corps de règles applicables aux filiations en général et un autre corps de règles dédié aux filiations établies à l’issue d’un processus de GPA ; ce qui permettrait à la France et aux autres Etats opposés à la GPA de ne signer que le premier instrument.

Le Conseil, dans sa dernière réunion du 5 au 8 Mars a fait un bon accueil à cette proposition tout en rappelant que ses travaux « ne doivent pas être considérés comme soutenant ou rejetant la maternité de substitution »10.

Ce souci premier de ne pas se prononcer pour ou contre la GPA explique la méthode de travail particulièrement incomplète adoptée par le groupe de travail des experts : un questionnaire a été envoyé aux Etats, aux praticiens du droit, aux professionnels de santé et aux agences de maternité de substitution, questionnaire très concret et réaliste sur leurs pratiques respectives ( aisément consultable sur le site de la HCCH ). À aucun moment n’ont été interrogés des anthropologues, des historiens, des philosophes, des représentants des grandes religions, des mères porteuses, des mères ou des pères d’intention… : porter dans son corps un enfant pour autrui assimilé à une aide à la procréation !

À ce stade des discussions, la position de la France demeure toujours la prohibition de la GPA et la reconnaissance partielle de la filiation de l’enfant à l’égard de son père biologique et la possibilité d’établir la filiation à l’égard du second parent d’intention (conjoint ou conjointe du père biologique ) par la voie de l’adoption; rappelons que sur la question de la transcription d’un acte de naissance étranger désignant la mère d’intention en dehors de toute réalité biologique, la Cour de Cassation dans son dernier arrêt du 5 Octobre 2018 a sollicité l’avis consultatif de la Cour européenne des droits de l’homme pour savoir si le refus d’une telle transcription était conforme à l’article 8 de la convention (droit au respect de la vie privée et familiale ).

Cet avis vient d’être rendu le 10 Avril dernier :11

« Pour le cas dun enfant né à l’étranger par gestation pour autrui (GPA) et issu des gamètes du père d’intention et dune tierce donneuse et alors que le lien de filiation entre lenfant et le père d’intention a été reconnu en droit interne,

1. le droit au respect de la vie privée de lenfant, au sens de larticle 8 de la Convention européenne des droits de lhomme, requiert que le droit interne offre une possibilité de reconnaissance dun lien de filiation entre lenfant et la mère d’intention, désignée dans lacte de naissance légalement établi à l’étranger comme étant la « mère légale ».

2. le droit au respect de la vie privée de lenfant ne requiert pas que cette reconnaissance se fasse par la transcription sur les registres de l’état civil de l’acte de naissance légalement établi à l’étranger ; elle peut se faire par une autre voie, telle ladoption de lenfant par la mère d’intention »

L’évolution de la jurisprudence (du refus de transcription pur et simple à la transcription partielle avec adoption ) permet de penser que petit à petit on s’achemine vers un contournement de la prohibition de la GPA, puisque – de facto – la Cour de Cassation pourrait admettre une filiation (même si, comme l’indique la CEDH, la transcription n’est pas nécessaire ) sur la base d’un acte de naissance étranger qui ne correspond pas à la réalité biologique. La Cour Européenne des Droits de l’Homme le formule d’ailleurs clairement dans son avis du 10 Avril lorsqu’elle indique que « l’adoption, s’agissant de la reconnaissance de ce lien ( de filiation entre l’enfant et la mère d’intention), produit des effets de même nature que la transcription de l’acte de naissance étranger ».

Les hésitations, les discussions, les difficultés géopolitiques à trouver un consensus, les difficultés juridiques à trouver une solution acceptable à la fois par le droit interne et le droit international mettent en évidence qu’une approche de la gestation pour autrui sous l’angle juridique de la filiation n’est pas satisfaisante, qu’à vouloir toujours réglementer a posteriori des situations de fait le droit atteint très vite ses limites. Le Comité consultatif national d’éthique estimait d’ailleurs, en 2017 : « pour faire face aux difficultés liées à de telles disparités, on pouvait espérer la voie de la convention internationale, mais la conférence de la Haye qui voulait œuvrer à cet effet, narrive pas actuellement à élaborer un compromis acceptable par ses membres »12.

Autre révélateur de cette évidence, les résultats relativement consensuels lorsque l’approche est faite d’un point de vue éthique.

C’est ainsi que les Etats généraux de la bioéthique ( qui se sont déroulés du mois de Janvier au mois de Mai 2018 ) organisés par le Comité consultatif national d’éthique eurent cette approche définie ainsi : « en dépit des inévitables tensions, frustrations ou mécontentements que génèreront immanquablement les différentes évolutions ou différents statu quo de la loi actuelle, il ne peut pas être vain quune société organise des temps où est fourni leffort de penser à plusieurs le monde que nous souhaitons et la façon singulière que nous avons de lhabiter »13.

Après de nombreuses auditions, espaces de réflexion, rencontres d’experts et contributions de particuliers sur le site web (30000 sur le thème « procréation et société » ) le CCNE observe qu’ « une grande partie des contributions dénoncent la procédure de GPA, quel quen soit le motif. Les arguments les plus souvent avancés sont celui de la « marchandisation » du corps de la femme mais aussi de l’enfant, que l’on pourrait acheter/vendre »14 et note que, d’une manière générale, « la possibilité d’autoriser le recours à une GPA est rejetée de façon massive lorsqu’il s’agit d’une demande sociétale »15

Cette approche éthique permet un positionnement au regard des grands principes universels : indisponibilité du corps humain, dignité et respect de la personne humaine, refus de l’exploitation de la femme, refus de la réification de l’enfant fondant ainsi l’interdiction de la gestation pour autrui au niveau international.

Avant la tenue de ces Etats généraux, le CCNE avait déjà longuement réfléchi à la GPA, tout d’abord en 2010 dans le cadre des couples hétérosexuels infertiles, en 2017 dans le cadre des demandes sociétales d’assistance médicale à la procréation ( AMP ) et enfin par son dernier avis du 25 Septembre 2018 ( en vue de la révision de la loi de bioéthique ).

L’analyse particulièrement exhaustive du CCNE sur la situation actuelle de la GPA dans tous les domaines doit surtout être retenue dans les domaines les moins étudiés jusqu’ à présent : les relations de l’enfant à la mère porteuse et inversement. Les rédacteurs de l’avis n°126 du 15 Juin 2017 rapportent ainsi :

« Le retentissement de la GPA sur lenfant, et notamment sa relation à la mère porteuse, pendant la grossesse, à la naissance et après, est lune des questions majeures, et aussi lune des moins étudiées dans les travaux de recherche sur la GPA.

Pendant la grossesse, les relations que la mère porteuse noue avec le fœtus, et donc avec lenfant à venir, sont étroites et spécifiques. Les échanges sont biologiques et psychiques, avec des marques épigénétiques, et des empreintes de lenvironnement auquel la femme – et donc lenfant – est exposée. Il existe une symbiose entre le fœtus et la mère qui le porte. Il perçoit ses mouvements, ses émotions, les variations de ses rythmes cardiaque et respiratoire, ses phases d’activité/repos ; il est réceptif au type dalimentation, aux odeurs, aux sons familiers et notamment des voix maternelle et paternelle. À la naissance, une rupture est programmée16 », rupture totale avec lenvironnement connu au cours de sa vie intra-utérine : l’enfant est devenu un objet.

Le retentissement psychique de la GPA sur la mère porteuse a été, lui aussi, peu analysé, le CCNE rapportant dans le même avis : « les porteuses américaines, qui sont celles qui ont été le plus étudiées dans le cadre de recherches universitaires, témoignent du fait que cela demande un vrai « travail » qui exige de la personne quelle aille contre le mouvement dattachement, biologique et psychique, caractéristique du temps de la grossesse »17…. « Aux tats-Unis, où le phénomène a été le plus étudié, les témoignages rapportent la nécessité d’un travail psychique pour éviter lattachement à l’enfant, avec un double sentiment de culpabilité de la mère porteuse : malaise de ressentir des sentiments pour lenfant ; malaise davoir à nier une maternité vécue dans son propre corps. Certaines agences organisent un véritable « coaching » pour gérer ces sentiments »18 : la femme est devenue l’objet d’une exploitation.

Ces deux illustrations des conséquences de la GPA aussi bien sur l’enfant que sur la mère porteuse sont générales et universelles, elles ne sont pas contingentes et doivent permettre d’envisager une interdiction internationale ; c’est ce que propose le CCNE qui se dit « favorable à l’élaboration dune convention internationale pour linterdiction de la GPA et particulièrement attaché à l’effort diplomatique (…) et recommande lengagement de négociations internationales, multilatérales »19

Cette proposition vient d’être renforcée tout récemment dans le nouvel avis émis en vue de la prochaine révision de la loi de bioéthique : « Le CCNE considère enfin quil serait opportun de renforcer la réflexion bioéthique au plan international, et particulièrement en Europe, et éventuellement de parvenir à des positions éthiques partagées. Il se propose de jouer un rôle plus actif dans le développement de collaborations avec les comités éthiques étrangers, en particulier francophones »20.

N’est-ce pas la mission de la communauté internationale que d’énoncer, de rappeler les principes éthiques fondamentaux, comme s’y sont engagés près de 200 pays en 2005 par la Déclaration universelle sur la bioéthique et les droits de l’homme, de prononcer une interdiction générale, de créer un observatoire pour recueillir des données sur les pratiques des pays signataires, plutôt que d’essayer de créer des normes justifiant l’injustifiable ?

Ce n’est qu’à ce prix là que, dans un avenir peut-être lointain, les misères des femmes ne seront plus exploitées, que l’on n’imposera plus à des enfants des ruptures et des origines mal définies, que le corps humain ne sera plus un objet de commerce, ce n’est qu’à ce prix là qu’

un autre roman pourra voir le jour qui racontera alors, une autre réalité des « origines de l’amour »…

Avril 2019

1 Kishwar. Desai, Les origines de l’amour, l’aube, collection l’Aube noire poche, 2015

2 ibid., p. 543

3 ibid., p. 433

4 ibid., p. 523

5 ibid., p. 37

6 ibid., p. 41

7 ibid., p. 543

8 Aanchal BANSAL, « Orphans before birth », in Open-New Delhi cité par Courrier international (04/10 Juillet 2013)

9 Sheela SARAVANAN, Institut d’Asie du Sud, Université Heidelberg

10 Conclusions et Recommandations du Conseil de la HCCH, réunion du 5 au 8 Mars 2019, p.2 §10

11 Communiqué de presse de la CEDH, CEDH 132 (2019), 10/04/2019

12 Avis CCNE n°126 du 15 Juin 2017, p. 37

13 Rapport de synthèse du Comité consultatif de bioéthique, Juin 2018, p.3

14 ibid., p. 117

15 ibid., p. 125

16 Avis CCNE n°126 du 15 Juin 2017, p. 33 et 34

17 ibid., p. 33

18 ibid., p. 36

19 ibid. Le CCNE formule par ailleurs une autre recommandation à propos de la filiation, l’adoption n’ayant pas son assentiment : « concernant la reconnaissance de la filiation dun enfant né par GPA à l’étranger, lorsquest établie par un état civil probant une filiation biologique avec au moins lun des parents français, le CCNE soutient le choix de la délégation d’autorité parentale en faveur du parent dintention nayant pas de lien biologique avec lenfant, car elle respecte la réalité des conditions de sa naissance », p. 40 et 41

20 Avis n°129 du 18 Septembre 2018, p. 158

MC MartyèBartez

Image : oeuvre de Marie-Christine Marty-Barthez (reproduite avec l’accord de l’artiste)

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